调查研究是谋事之基ღღღ、成事之道ღღღ。对于人文社会科学的各个学科而言ღღღ,调查研究都具有拓展研究视野ღღღ、革新研究范式的引领作用ღღღ。本期“调查研究”邀请法学界的作者从教学和研究实践出发ღღღ,结合自己的经历思考怎样利用好调查研究ღღღ,发掘真知灼见的源头活水ღღღ。
开展实地调查是社会学专业学生的基本功ღღღ,陶孟和ღღღ、费孝通等社会学家一直强调社会调查的重要作用ღღღ。但对于没有进行过实地调查的其他社会科学如法学专业的学生来说ღღღ,实地调查有什么意义ღღღ,以及如何进行实地调查呢?
就前一个问题来说ღღღ,毛泽东在《反对本本主义》(原名《调查工作》)中作了明确回答ღღღ:调查就是解决问题ღღღ;没有调查ღღღ,就没有发言权ღღღ。马克思主义的“本本”是要学习的ღღღ,但是必须同我国的具体实际相结合ღღღ。同样的ღღღ,对于中国法学来说ღღღ,一方面是以规范(法律文本)为中心进行研究ღღღ,另一方面又要研究“中国的”法律规范ღღღ,这就得通过调查了解中国的实际情况ღღღ。在法学研究中ღღღ,通常有“书本中的法律”(Law in Book)和“行动中的法律”(Law in Action)的二分ღღღ。如果不对“行动中的法律”进行调查ღღღ,就不可能形成符合实际情况的“书本中的法律”ღღღ。在这个意义上凯发k8娱乐唯一官网ღღღ,进行实地调查也是法学专业学生特别是高年级学生的一项基本要求ღღღ。
在法院进行实地调查对于法学研究的重要性何在?我们知道ღღღ,法治体系主要包括立法ღღღ、执法ღღღ、司法(法院和检察院)ღღღ、守法四大部分ღღღ。法院只是法治体系中的一个部分ღღღ。但就法学研究的基本属性来说ღღღ,由于法学传统上主要是解释论取向的ღღღ,即关注司法裁判中如何适用法律ღღღ,因此ღღღ,在法院进行实地调查就具有十分重要的意义ღღღ。我们不仅研究法院ღღღ,也研究法官ღღღ,以及参加司法裁判活动的检察官ღღღ、律师和当事人ღღღ;我们不仅研究法院的组织管理ღღღ,也研究法院的具体业务ღღღ,包括立案ღღღ、民商事审判ღღღ、刑事审判ღღღ、行政审判ღღღ、执行和破产ღღღ;我们不仅研究司法裁判中如何进行法律推理和法律解释ღღღ,也研究法律条文在司法裁判中的实际效果ღღღ。简言之ღღღ,我们不是对法院进行实地调查(Investigation on Court)ღღღ,而是在法院进行实地调查(Investigation in Court)ღღღ。因此ღღღ,在法院进行实地调查所涉及的问题ღღღ,能够涵盖各个部门法和法学研究的基本面ღღღ。
然而ღღღ,目前法学研究还没有形成进行实地调查的整体氛围ღღღ,也缺少进行实地调查的系统训练ღღღ。法学专业的学生往往不知道如何着手进行实地调查ღღღ,有的通过自己实习或走野路子摸索的方式ღღღ,效果并不那么好ღღღ。过去两年ღღღ,我带着学生去过全国16个三级地方法院和10个人民法庭进行实地调查ღღღ。这些学生基本上都是新手ღღღ,实地调查的经历不多ღღღ,但在完成调查实践以后ღღღ,他们对问题的敏感程度和写作能力提升不少ღღღ。因此ღღღ,我们所积累的一些正反面经验ღღღ,对初学者来说可能会有借鉴意义ღღღ。
第一ღღღ,调查前的知识准备ღღღ。一方面ღღღ,我们可以阅读一些如何进行调查的文献资料ღღღ。例如ღღღ,1941年8月ღღღ,毛泽东主持起草的《中共中央关于调查研究的决定》中就提出了不少调查研究的具体方法ღღღ;费孝通写过《社会调查自白》一书ღღღ,另外还有当代社会学者ღღღ、人类学者写的相关的实证研究作品ღღღ。在法学领域ღღღ,苏力ღღღ、王启梁西部世界第三集下载ღღღ、陈柏峰等学者也写过如何进行法律经验研究的文章ღღღ。另一方面ღღღ,我们还需要进行专业补课ღღღ,提前阅读与调查有关的法院研究和部门法研究ღღღ。如果确定去某个地方的法院ღღღ,还应阅读相关法院志ღღღ、地方志ღღღ,熟悉历史沿革ღღღ,关注相关公众号了解最近的工作动态ღღღ。
第二ღღღ,选择去哪个机关进行实地调查ღღღ。虽然我们主要是去法院进行实地调查ღღღ,但进入不同的调查点也有难易程度的差别ღღღ。在各类政法机关中ღღღ,越是涉及敏感业务的部门凯发k8娱乐唯一官网ღღღ,越难以进入ღღღ。例如ღღღ,公安机关和国家安全机关就很难进入ღღღ,律师事务所相对容易进入ღღღ,法院和检察院特别是其中的民商事业务部门也比较容易进入ღღღ。此外ღღღ,越是层级高的机关ღღღ,越难以进入凯发k8娱乐唯一官网ღღღ。例如ღღღ,最高人民法院是中央国家机关ღღღ,就很难进入ღღღ,基层人民法院特别是基层人民法庭就相对容易进入ღღღ。这也就不难理解为什么不少研究者选择做基层的研究ღღღ。例如ღღღ,苏力所著《送法下乡——中国基层司法制度研究》ღღღ,已经成为中国法律经验研究的扛鼎之作ღღღ。
第三ღღღ,选择去哪个地方进行实地调查ღღღ。有些人认为ღღღ,要进行实地调查ღღღ,必须得找到“有代表性”的调查地点ღღღ。这种看法是有些片面的ღღღ,特别是对定性研究来说更是如此ღღღ。因为定性研究的价值并不仅以调查地点是否具有代表性作为衡量标准ღღღ。实际上ღღღ,我们调查地点的选择具有偶然性ღღღ,很多时候是因为私人关系或工作关系与某地法院的负责人相识ღღღ。选择的调查地点是否有代表性并不重要ღღღ,重要的是能够通过调查展现出其丰富性和复杂性ღღღ,甚至一定程度的典型性ღღღ。这种调查就是通常所说的“解剖麻雀”ღღღ。习近平总书记关于调查研究的论述中至少有五次提到“解剖麻雀”ღღღ,把实际情况摸准摸透ღღღ,能小中见大ღღღ。
有两类“麻雀”值得进行实地调查ღღღ。一类是及时跟进新出台的政策ღღღ。例如ღღღ,司法改革中的很多制度试点ღღღ,包括认罪认罚从宽制度ღღღ、案件繁简分流制度ღღღ,以及新设立的知识产权法院ღღღ、金融法院ღღღ、环境资源法庭ღღღ、破产法庭ღღღ,这些制度或组织的实际运行效果就需要细致调查ღღღ。就我的调查经历来说ღღღ,位于中老边境的原属西双版纳州勐腊县人民法院的磨憨人民法庭ღღღ,在2022年10月底被移交给昆明市官渡区人民法院ღღღ,变成了司法飞地ღღღ。这在国内是非常罕见的ღღღ。2023年2月初ღღღ,我就带队去磨憨了解移交后法庭所面临的各种法律问题ღღღ,例如ღღღ,边境纠纷ღღღ、涉外送达ღღღ、刑事审判等问题ღღღ。另一类是跟进前人已经做过的某地研究ღღღ。例如ღღღ,费孝通写《江村经济》ღღღ,之后几十年包括他自己在内的很多人在跟进研究ღღღ;林耀华写《金翼》ღღღ,之后庄孔韶接着做《银翅》研究ღღღ。再如朱晓阳做的“小村故事”法律人类学研究ღღღ,他长期在一个村庄ღღღ,从惩罚研究开始ღღღ,从关注居住再到城市化拆迁ღღღ,时间跨越了几十年ღღღ。而我们现在进行基层法院的实地调查ღღღ,也正是要跟进苏力在二十多年前对中国基层法院的研究ღღღ,即针对他当时提到的法院管理ღღღ、法院组织ღღღ、审判方式和法官职业等问题以及后来的演进ღღღ,进行制度和学术反思ღღღ。
第四ღღღ,进入渠道决定实地调查深度ღღღ。通过不同的关系进入ღღღ,会形成调查资源的差别ღღღ,而时间等客观条件的限制ღღღ,会显著影响实地调查的深入程度ღღღ。在我们实地调查过的那些法院中ღღღ,有如下三种进入方式ღღღ。一是基于工作关系ღღღ,法院“一把手”亲自接待甚至是全程陪同ღღღ,在有限时间内往往是用于参观和进行仪式性交流ღღღ。这样的实地调查程度就比较浅ღღღ。二是经由朋友热心介绍ღღღ,法院“一把手”在进行仪式性接见后ღღღ,由办公室负责人具体协调ღღღ,我们单独访谈不同法官ღღღ,这样的实地调查就比较深入ღღღ。三是基于私人关系ღღღ,法院“一把手”对我们充分信任ღღღ,放开让我们调查ღღღ,并且只要有时间就一对一交谈ღღღ,甚至还参加我们的调研组会ღღღ,这样的实地调查是最深入的ღღღ。总的来说ღღღ,调查的深入程度取决于对方的信任程度ღღღ。例如ღღღ,如果我们是官方身份ღღღ,特别是经由层级比较高的单位委托ღღღ,谈话就会有所顾忌ღღღ;如果我们只有学校开介绍信的正式方式ღღღ,也会缺乏信任ღღღ,从而影响调查效果ღღღ。
第五ღღღ,是去一次ღღღ,还是多次?对于初学者来说ღღღ,往往会困惑ღღღ:只去一个地方进行实地调查是不是不够ღღღ,是不是得多次前往才能发现问题?其实ღღღ,“百闻不如一见”ღღღ,只要能去现场就会比看材料有更直观的感受ღღღ。而且ღღღ,我们说“去一次”ღღღ,并不是只待上半天ღღღ,而是待上一段时间ღღღ,这样能够初步形成对一个地方的整体认识ღღღ。2022年暑假ღღღ,我们去A市B区人民法院进行实地调查数天ღღღ。第一天先去了B区法院的上一级即A市中级人民法院ღღღ,第二天去B区人民法院ღღღ,第三ღღღ、四天是在B区法院内设的各个庭室流转ღღღ,并去了下面的一个人民法庭了解情况ღღღ,之后又去了同属A市的C区人民法院ღღღ。我们通过对不同法官进行访谈ღღღ、与他们一同吃饭ღღღ、阅读他们提供的内部资料ღღღ,就逐渐熟悉了当地法院的基本运作过程ღღღ。这既包括熟悉法院的组织设置ღღღ、人员管理ღღღ、案件管理ღღღ,也包括熟悉法院的立案ღღღ、诉调ღღღ、审判西部世界第三集下载ღღღ、执行的各个流程ღღღ。当然ღღღ,一次去待多久ღღღ,也因人而异ღღღ。厉害的学者去的时间不长ღღღ,就能够对经验有很深刻的把握ღღღ,而初学者往往要花很长时间凯发k8娱乐唯一官网ღღღ,才能达到前者的程度ღღღ。
一般来说ღღღ,进行一次较长时间的实地调查已经能够满足研究的基本要求ღღღ。如果有精力也可以在不同时间多次前往ღღღ,会发现更多的研究细节ღღღ。特别是在做法律民族志研究时ღღღ,要深描特定主题背后的前因后果ღღღ,必须要进行较长时间的参与观察ღღღ,在这个意义上ღღღ,多次回访(revisit)就很有必要ღღღ。
第六ღღღ,是去一个地点ღღღ,还是多个地点?去一个地方的法院进行长时间的实地调查ღღღ,这就是法律人类学的民族志个案研究ღღღ。国内刚翻译出版的摩尔《法律与人类学手册》中设有专编ღღღ,收录了马林诺夫斯基ღღღ、沙佩拉ღღღ、格拉克曼ღღღ、博汉南和巴斯比西有关非洲和大西洋的法律(司法)民族志研究节选ღღღ。还有一本有趣的译著是巴利的《天真的人类学家》ღღღ,记录了作者在非洲喀麦隆一个村庄进行田野工作的两次经历ღღღ。不过ღღღ,法院民族志个案完成难度很大ღღღ,目前国内还没有学者专门做过ღღღ。相比之下ღღღ,去多个地方的法院进行实地调查更具有可行性ღღღ,这也就是多点比较的研究方法ღღღ。具体来说ღღღ,如果我们在一个地方的法院发现了若干问题ღღღ,可以再去其他地方的法院作进一步的比较ღღღ,针对异同ღღღ,探究背后的原因ღღღ。这样就能够在一定程度上克服个案研究方法的不足ღღღ。
第七ღღღ,实地调查是一个人去ღღღ,还是多个人去?对于初学者来说ღღღ,参加多人即集体调查成长更快ღღღ,特别是有老师参加效果更好ღღღ。在实地调查过程中ღღღ,老师能直接点拨学生学会如何观察ღღღ、如何提问ღღღ、如何记录ღღღ,事半功倍ღღღ。同时ღღღ,通过组会梳理每天调查的要点ღღღ,调查者能在讨论中形成问题意识和解释问题的思路ღღღ。特别是当调查团队成员来自不同专业ღღღ、不同学校时ღღღ,讨论的张力更大ღღღ,效果也更佳ღღღ。
在有一定调查经验积累以后ღღღ,要进行更深入的研究ღღღ,一个人进行实地调查也是必须的ღღღ,特别是做学位论文时更是如此ღღღ。但一个人进行实地调查会有不少风险ღღღ,例如安全问题ღღღ,独自进入到一个地方进行实地调查发生人身危险的可能性更高ღღღ。像爱丽丝·戈夫曼的《在逃ღღღ:一个美国城市中的逃亡生活》一书ღღღ,就是在冒着危险的情况下写成的ღღღ。
第八ღღღ,拉近研究者与调查对象的距离ღღღ。我们在进入调查以后ღღღ,要把实际情况摸准摸透ღღღ,还需要在如下几方面加以改进ღღღ。一是熟悉当地语言ღღღ。语言是拉近研究者与调查对象之间彼此距离感ღღღ,在心理上建立密切联系的重要力量ღღღ。通过当地语言的表达ღღღ,也能更清楚了解调查对象行动的意义ღღღ。因此ღღღ,研究者需要学会说当地语言ღღღ,或至少能听懂当地语言ღღღ。特别是在进行集体调查时ღღღ,最好能有当地背景的学生参加ღღღ。二是除了语言以外ღღღ,研究者要与调查对象在其他行为上也拉近距离ღღღ,尽量打成一片ღღღ。研究者不能保持主客二分的中立立场ღღღ,不能只是观察ღღღ,而是要参与观察ღღღ。三是尽可能确保调查对象叙事的真实性ღღღ。和法官或当事人只访谈一次ღღღ,其真实性往往较难保证ღღღ,这就需要多访谈几次ღღღ。如果所访谈的问题具有普遍性ღღღ,那再去访谈其他人ღღღ,或通过查找其他资料进行比较ღღღ,从而提高调查的真实程度ღღღ。
第九ღღღ,进行实地调查的学术伦理ღღღ。由于实地调查研究本身还没有形成规模ღღღ,研究伦理在国内缺乏相应的严肃讨论ღღღ。我们的做法是ღღღ,调查时尽量只做笔记ღღღ,未经同意也不进行录音录像ღღღ。同时ღღღ,努力做好保密和匿名工作ღღღ。保密主要是针对调查对象之间的相互保密ღღღ。例如ღღღ,你访谈了主审法官ღღღ,不能转而把相关内容告诉庭长或院长ღღღ。匿名主要是针对读者ღღღ,在写作过程中要为调查对象匿名ღღღ。此外ღღღ,还需要慎重处理研究者与调查对象的关系ღღღ。例如ღღღ,如果你不喜欢调查对象这个人或某些职业身份(如不喜欢律师或罪犯)怎么办?应尽可能地自我克制凯发k8娱乐唯一官网ღღღ,放弃对立式的交流ღღღ,通过交流改善刻板印象ღღღ。如果调查对象提出额外的需求ღღღ,例如ღღღ,给他们的孩子提供升学建议甚至辅导学习ღღღ,我们在条件允许的情况下可尽量满足他们的要求ღღღ。在调查结束时ღღღ,可以通过赠送小礼物的方式表示感谢ღღღ。
以上九点是我们在法院进行实地调查时的体会ღღღ。其中有些教科书上已经说过ღღღ,但也的确是我们在实地调查后觉得有必要重申的ღღღ。更重要的是凯发k8娱乐唯一官网ღღღ,这对于初学者来说更有参考意义西部世界第三集下载ღღღ。特别是对那些没有进行过实地调查的法学专业的学生来说ღღღ,参加集体调查是快速有效掌握调查方法的捷径ღღღ。
最后ღღღ,我想从法学学科角度再提一个值得反思的问题ღღღ:很多法学学者其实有着丰富的法律实务和实地调查经验ღღღ,但其研究成果的表现形式仍是规范分析ღღღ。为什么会出现这种情况?为什么法律的实地调查不能转化成法律的规范分析?如何处理法律经验与法律规范的关系ღღღ,将成为当代中国法学研究的一个重要问题ღღღ。这一问题反过来也影响甚至决定着法学学者如何进行实地调查ღღღ,因此需要认真对待ღღღ。
几年前ღღღ,青岛市检察院接到一起案件ღღღ。大致情节是ღღღ,有个人餐后拒付餐费ღღღ,在即将离开餐馆时被老板阻拦ღღღ;为了逃脱ღღღ,他拿起一个酒瓶打伤了老板(后经法医鉴定构成轻微伤)ღღღ;老板随即报警ღღღ,警方赶来将此人抓获ღღღ。案情很简单ღღღ,但如何定性却成了难题ღღღ。在审查起诉阶段ღღღ,检察院内部就有两种意见ღღღ:一种认为构成转化型抢劫ღღღ,这意味着量刑大概率要在三年以上ღღღ;另一种主张按寻衅滋事罪论处ღღღ,因情节显著轻微ღღღ,可以不起诉ღღღ。定性不同ღღღ,量刑居然有如此大的差距ღღღ。
《刑法》第269条规定ღღღ:“犯盗窃ღღღ、诈骗西部世界第三集下载ღღღ、抢夺罪ღღღ,为窝藏赃物ღღღ、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的ღღღ,依照本法第263条的规定定罪处罚ღღღ。”强吃霸王餐且事后使用暴力ღღღ,看起来确实符合转化型抢劫的构成要件ღღღ。然而在很多人眼里ღღღ,无论事前强吃霸王餐ღღღ,还是事后打人致轻微伤ღღღ,都算不上严重的违法行为ღღღ,治安管理处罚就足够了ღღღ。第二种意见之所以主张按寻衅滋事罪论处ღღღ,显然是因为办案人员也是这个感觉——一旦定性为转化型抢劫ღღღ,三年起步的量刑实在太重ღღღ。
司法过程中总会遇到有争议的案件ღღღ,法律不能穷尽天下事ღღღ。但这起案件却让我格外关注ღღღ,直觉告诉我ღღღ,《刑法》第269条可能存在立法失误——转化型抢劫和普通抢劫存在系统性差异ღღღ,原本就不该同罪同刑ღღღ。虽然两种犯罪的构成要件完全一致ღღღ,都是非法谋取财物加使用暴力ღღღ,但转化型抢劫与普通抢劫不同ღღღ,前者在非法谋取财物和使用暴力之间有个明显的时间界限ღღღ,这就为受害人控制其人身伤害的风险提供了机会ღღღ。也就是说ღღღ,只要受害人不采取抵抗措施ღღღ,他的人身是安全的ღღღ,损失只是财物ღღღ;而普通抢劫罪的受害人却不会这么幸运ღღღ,他没有机会控制人身伤害的风险ღღღ,即使选择逃跑ღღღ、顺从或放弃抵抗ღღღ,仍无把握保证自己的人身安全ღღღ。
如果说转化型抢劫是一种远比普通抢劫更安全的犯罪ღღღ,那么仅仅因为这个原因ღღღ,其法定刑就应该系统性地轻于普通抢劫ღღღ。当然ღღღ,这只是推理ღღღ,可如何验证这个推理呢?应然性的判断是没法从正面获得验证的ღღღ,我只能想到一种侧面验证的方法ღღღ:如果转化型抢劫确应系统性轻于普通抢劫ღღღ,那么法官就会在量刑环节作出反应ღღღ,在一定程度上偏离《刑法》第269条规定的同罪同刑ღღღ,因为法律不能完全驯服法官的道德直觉ღღღ。
一个案子说明不了问题ღღღ,要验证上述推理ღღღ,需要足够数量的样本和足够细致的定量研究ღღღ。我的同事王越副教授擅长各种数据分析ღღღ。王越理解了这一论证逻辑之后ღღღ,迅速开展了工作ღღღ,她查看的是中国裁判文书网ღღღ,这是国内目前最大的裁判文书数据库ღღღ。以各省人口比例为依据ღღღ,她对两种抢劫罪的一审判决书做了分层随机抽样ღღღ,共形成2603个样本ღღღ,其中ღღღ,转化型样本376个ღღღ,普通型样本2227个ღღღ。对于完成我们的研究而言ღღღ,这个数量的样本就足够了ღღღ。然后ღღღ,她用粗化配对分析和回归分析两种方法处理这些样本ღღღ,最终的统计结论非常显著ღღღ:在其他情节大致相同的情况下ღღღ,转化型抢劫比之普通抢劫在非缓刑案件中平均减少了4.15个月的刑期ღღღ。这个结论说明什么?说明《刑法》第269条遭遇了一定的司法抵制ღღღ。
到此为止ღღღ,实证研究本身只是提供了怀疑立法失误的理由ღღღ,还没能证明《刑法》第269条确实是个立法失误ღღღ。司法抵制只是说这条法律没有被完美执行ღღღ,但也许错的是法官ღღღ。简单说ღღღ,实证研究只是给这个法律条文标记了一个红色警报ღღღ,而要继续排除警报出现“假阳性”的可能性ღღღ,我们还需要进一步的思考ღღღ。于是另一个问题就浮出了水面ღღღ:假定《刑法》第269条就是立法失误ღღღ,那么导致失误的根源是什么?
刑法将转化型抢劫与普通抢劫同罪同刑ღღღ,立足于一个刑法学理论的基本假设ღღღ:如果两种犯罪的关键要件大致相同ღღღ,则针对两种犯罪的罪责评估和相应惩罚也应该大致相同ღღღ。这个假设本身是不是毫无问题?如果答案是否定的ღღღ,那么我们的实证研究就更加意义重大了ღღღ,研究结论的矛头不仅指向某个具体的立法失误ღღღ,而且进一步指向了传统的刑法学理论ღღღ。
当然ღღღ,我们不能全面否定刑法学理论那个假设也不可能全错ღღღ,否则整个刑事司法早就彻底乱套了ღღღ。我们充其量能论证刑法学理论存在某些先天不足ღღღ,那个假设出错的概率很高西部世界第三集下载ღღღ。理论的优劣是比较意义上的ღღღ,我们要论证传统刑法学理论不尽如人意ღღღ,就要拿出比较的对象ღღღ。这意味着我们需要提出一套竞争性的理论ღღღ,并且这套理论还要满足以下两个条件ღღღ,至少是其中之一ღღღ:一是解释力更强ღღღ,比传统刑法学理论的误差更少ღღღ;二是更简单ღღღ、更容易操作ღღღ。
为了回应这个理论挑战ღღღ,我们立足于演化博弈论上著名的TFT法则ღღღ,通过放松假设ღღღ、添加变量ღღღ,在很大程度上解码了人类关于罪责评价的道德直觉ღღღ,进而建构了可以相对精确地描述罪刑相适应的报应模型ღღღ。这个模型包含了犯罪的可能性ღღღ、作案成功率ღღღ、犯罪实际损失以及抓捕概率等几个变量ღღღ。一方面ღღღ,刑法学理论的所有概念都可以还原为这四个变量(我们做了简单检索)ღღღ;另一方面ღღღ,通过评估这几个变量ღღღ,可以显著优化法律决策的质量(我们也做了简单测试)ღღღ。至此ღღღ,我们实际上已经提出了一套可以与传统刑法学竞争的理论ღღღ。
回过头来ღღღ,就可以对实证研究的结论作出更深入的解释了ღღღ。与普通抢劫相比ღღღ,转化型抢劫在上述几个指标上都呈现出系统性差异ღღღ。首先ღღღ,转化型抢劫很难再犯——即便潜在罪犯选择继续作案ღღღ,也很难同时具备转化条件ღღღ,因而总体上的犯罪统计频率应该显著低于普通抢劫ღღღ。其次ღღღ,由于受害人实际上可以决定犯罪是否转化ღღღ,因此抢劫既遂的概率应该低于普通抢劫ღღღ。最后ღღღ,在受害人有机会干预犯罪过程的条件下ღღღ,转化型抢劫的侦破概率肯定会显著高于普通抢劫ღღღ。综合而论ღღღ,即使事后看来特定转化型抢劫造成的损失和抢劫无异ღღღ,事先看来也属于较轻的犯罪ღღღ。一个传统刑法学里费解的难题ღღღ,在我们的理论框架中迎刃而解ღღღ。尽管一个例子的成功不能说明一种理论的成功ღღღ,但我们的研究为重复类似的成功提供了一条路径ღღღ,这说明研究本身是开放性的ღღღ。
我们还可以继续追问ღღღ,如果说传统刑法学理论存在缺陷ღღღ,那么缺陷的根源又在哪里?在探索一套竞争性理论的同时ღღღ,我们还要对它的竞争对手——传统刑法学理论及其同罪同刑假设——作出更为深入的剖析ღღღ。我们发现并且论证了ღღღ,传统刑法学的主要方法就是归纳不同犯罪的表面特征ღღღ,它们被称为构成要件ღღღ,不同的要件组合定义了不同的犯罪类型ღღღ,传统刑法学由此发展出了一套以识别要件为操作依据的方法论ღღღ。尽管这套方法行之有效——只要社会相对稳定ღღღ,用以定义某个行为模式的要件组合就无须频繁修改ღღღ,整套知识体系可以在长达数百年的时间里看上去比较整洁——但由于归纳法的先天不足以及归纳对象只是犯罪行为的表面特征西部世界第三集下载ღღღ,传统刑法学理论终究摆脱不了形态学思维的局限ღღღ,法律决策的错误在所难免ღღღ。同罪同刑的错误就类似于把海豚误认为鱼ღღღ。
此外ღღღ,刑法学的概念体系也有待清理ღღღ。尽管刑法学也依靠人类的道德直觉ღღღ,但却没能解析出其中的变量ღღღ,而只是创造了一些描述性的概念ღღღ。如故意ღღღ、过失ღღღ、蓄谋ღღღ、冲动ღღღ、目的ღღღ、动机ღღღ、犯罪情节ღღღ、危害性ღღღ、人身危险性ღღღ、期待可能性之类的刑法学概念ღღღ,以及校正正义和报应正义之类的哲学概念ღღღ,都属于“知其然而不知其所以然”的模糊表达ღღღ。这些概念无法度量ღღღ,也不可计算ღღღ,由此而生的麻烦不言而喻ღღღ,容易形成误判ღღღ,交流和争论都缺乏效率ღღღ。把这些不可度量的描述性概念置换为可以度量的变量ღღღ,就能在很大程度上缓解上述问题ღღღ,由此克服形态学思维的固有局限ღღღ。
鉴于报应模型在解码人类的道德直觉方面更为成功ღღღ,我们提出相应的方法论主张ღღღ:摆脱形态学思维ღღღ,从“要件识别”转向“变量评估”ღღღ。倘若没有这种方法论转向ღღღ,我们不可能发现因强吃霸王餐而引发暴力的案件其实更接近于抢夺ღღღ,尽管它看上去更像抢劫ღღღ。更不可能发现转化型抢劫整体上是一种比普通抢劫更安全的犯罪ღღღ,量刑应该系统性地轻于普通抢劫ღღღ。
在理论探索的同时ღღღ,实证研究的结论——《刑法》第269条遭遇司法抵制——也获得了更深入的解释ღღღ。司法抵制是法院系统对立法失误的下意识矫正和反弹ღღღ,法官们的道德直觉在量刑时起到了缓冲器乃至防火墙的作用ღღღ。法官们当然懂得ღღღ,无论根据法律ღღღ,还是根据法学理论ღღღ,转化型抢劫都应和普通抢劫同罪同刑ღღღ;但在深入了解案件之后ღღღ,法官的道德直觉就会被案件细节唤醒ღღღ。在自由裁量的范围内ღღღ,它可以独立于法律条文和法学理论发挥作用ღღღ。法律不会被抛在一边ღღღ,但在法律之外还有其他影响判决的因素ღღღ。从另一个角度讲ღღღ,立法失误如同任何错误一样都会产生额外的成本ღღღ,哪怕只是出于控制成本的需要ღღღ,纠正或减弱错误都是必然的选项ღღღ。错误是难以持久的ღღღ,立法中的错误很难在司法过程中顽强地延续下来ღღღ。
在整个研究过程中ღღღ,我们深切感受到ღღღ,将实证研究和理论探索结合在一起ღღღ,不仅可以互补短长ღღღ,而且能相互支持ღღღ,进而创造一种叠加效应ღღღ。一方面ღღღ,实证研究可以为理论研究提供难以替代的讨论基础和分析素材ღღღ,在很大程度上克服理论研究的“空对空”问题西部世界第三集下载ღღღ。另一方面ღღღ,理论探索可以放大实证研究的价值ღღღ,反过来也能对研究结论作出更深入ღღღ、更全面的解释ღღღ。尽管我们承认ღღღ,即使把实证研究和理论研究加在一起ღღღ,也不能百分之百地证明《刑法》第269条就是个立法失误ღღღ。
要完成这样的研究ღღღ,前期的知识积累和思考储备不可或缺ღღღ,灵感只出现在有准备的头脑里ღღღ。尽管我们的写作顺序是先实证后理论ღღღ,但思考的顺序却是彼此交叉的ღღღ。如果没有此前久已形成的理论直觉ღღღ,就不可能发现事实本身ღღღ,更不可能去分析那些数据ღღღ。大量的数据和事实都摆在那里ღღღ,就像一座富含矿藏的矿山ღღღ。要从矿山里挖掘出矿藏ღღღ,只靠眼睛远远不够ღღღ,必须有脑子ღღღ。眼到心到才能完成真正有价值的实证研究ღღღ,有眼无心通常只能视而不见或熟视无睹ღღღ。
“调查研究”版以中国式现代化进程中的焦点ღღღ、热点ღღღ、前沿问题为引导ღღღ,以科学的调查研究为方法ღღღ。为广泛汇聚共识ღღღ、深入解读各类现象和政策ღღღ,欢迎您来信畅谈对本版所论及问题的思考ღღღ,提出期待研讨的重要议题及优化版面的意见ღღღ、建议ღღღ。我们将设“读者来信”栏目(来信请注明投稿栏目)ღღღ,不定期刊登诸位的真知灼见ღღღ。诚邀赐作ღღღ!天生赢家 一触即发ღღღ,凯发天生赢家一触即发ღღღ!凯发在线ღღღ,凯发娱乐ღღღ,
