通过在大学或理工学院上正规的法律教育课程来学习法律ღ◈,是获得职业律师所需专业知识一个最简便的途径ღ◈,并且律师若要获得从业资格ღ◈,也要求必须接受过正规的法律教育ღ◈。不过在打算报名参加这样的课程之前ღ◈,最好还是先花点时间ღ◈,至少是笼统地想一想ღ◈:法律都有或者是看上去都有哪些功能ღ◈。尽管法律普遍存在于我们的生活中ღ◈,但却并不是所有人都会思考这个问题ღ◈;就学校教育而言ღ◈,法律仍是一门相当被忽视的学科ღ◈。
像其他社会制度一样ღ◈,公众也并不十分了解法律的作用ღ◈;我们之所以不是很清楚法律对日常生活有什么样的影响ღ◈,是因为研究这类问题的社会科学并非高度发达ღ◈。如果我们所谓的法律的功能是指其现实作用ღ◈,则不可能会有一个简单的答案ღ◈。但是如果我们所谓的功能是指法律预期可以达到的目的ღ◈,许多人都会一致给出将在下文列出的五种主要功能ღ◈。但首先我们必须承认ღ◈,人们对于法律存在的目的可谓是仁者见仁智者见智ღ◈,不同的人会强调不同的方面ღ◈。其次ღ◈,法律的总体功能只能给出笼统的概述ღ◈,而不像在涉及具体的法律时可以详细地阐明其功能ღ◈,并且一点不会引起任何争议ღ◈。
笔者认为ღ◈,法律的主要功能是ღ◈:解决争端ღ◈,为减少纠纷和推动社会目标的实现规范人类的行为ღ◈,配置权力ღ◈,分配财产ღ◈,以及调和稳定与变革ღ◈。下面我们就来详细阐述这五种功能ღ◈。
正像“法律与秩序”这样的宣传标语所反映的ღ◈,我们常常将法律与秩序联系在一起ღ◈。个人或集体间的争端和冲突ღ◈,会对秩序构成威胁ღ◈,特别是当其发展成暴力冲突时ღ◈。如果参赛者推搡得太过厉害ღ◈,甚或是像盛传中的在约克郡有时人们会用猎枪在夜间向竞争对手的西葫芦射击ღ◈,即使是一场西葫芦竞赛也将无法进行下去ღ◈。通过法律制度中最为典型的法庭的介入ღ◈,法律为解决争端提供了一套规范机制ღ◈。
我们可以梦想一个没有冲突也不需要有解决冲突方法的人类社会ღ◈。政治右派倾向于美化历史上的理想国ღ◈,像维多利亚时期的价值观ღ◈,政治左派则会理智地看待像香格里拉这样的美好理想——当资本主义瓦解时凯发k8娱乐官网ღ◈,人们重新树立起团体感ღ◈,根据自己能力的大小为社会做出贡献并相应地获得回报ღ◈。前者将他们的失乐园与对法律和权威的尊重联系在一起ღ◈,认为这是社会幸福的关键ღ◈;后者则倾向于将法律视为可有可无的ღ◈,并认为如果消除了引起冲突的原因ღ◈,法律也就没有存在的必要了ღ◈。受到所有关于没有冲突的人类社会的美好理想的吸引ღ◈,一些作家甚至宣称他们已经发现了现实存在这样的社会ღ◈,就像已故的玛格丽特·米德在其著名的《萨摩亚人的成年》一书中声称的那样ღ◈。这本书当笔者还是学生的时候ღ◈,被列入必读书目ღ◈,书中所讲的也被当做事实为人们广泛接受ღ◈。但是现在我们都已知道ღ◈,米德小姐是被给她提供信息的萨摩亚报道者给欺骗了ღ◈,这也是人类学家常常要面临的一种职业风险ღ◈。有句西非谚语是这样说的ღ◈:“不必跟白人讲太多ღ◈,他就会相信你ღ◈。”实际上ღ◈,在萨摩亚长大ღ◈,和像在英国一样艰辛ღ◈,而绝非米德小姐所描述的那样轻松ღ◈。事实上ღ◈,我们很难找到没有冲突的人类社会的真实例证ღ◈。有一种笔者也无法确保其真实性的说法是ღ◈:大英帝国的属地之一ღ◈,特里斯坦-达库尼亚群岛的岛上社会就没有冲突凯发k8娱乐官网ღ◈。据说岛上居民通过服用阿司匹林来抑制所有的社会紧张形势ღ◈,实现和平共处ღ◈,从而具有世界上最高的人均水杨酸服用量ღ◈。天知道这会对他们的胃黏膜产生什么影响ღ◈,但或许可以使他们的生活远离法庭和律师ღ◈。
如果这个关于特里斯坦岛的故事是真的ღ◈,它有一个寓意就是ღ◈:法庭仅仅是实现和谐的一种方式ღ◈。其实ღ◈,多种多样解决争端的方式ღ◈,都已被记载下来ღ◈。一些爱斯基摩人ღ◈,一旦因嫉妒或不忠而导致相互之间关系紧张ღ◈,就会对唱关于对方的言语粗俗甚至淫秽的歌曲ღ◈,直到所有人感觉心里好受些就可以回家了ღ◈,或者继续去猎海豹凯发k8娱乐官网ღ◈。无论采取什么样的解决途径ღ◈,一旦某种争端不再具有破坏性的影响ღ◈,这种争端就已得到解决ღ◈。事实上ღ◈,今天还大量存在着类似爱斯基摩人的做法ღ◈,即将一场潜在的冲突ღ◈,转化为危害性较小的传统上可以接受的形式ღ◈;只要想一下家庭口角中形式化的谩骂ღ◈,或是收听转播下议院辩论的广播ღ◈,或是首相答问时间ღ◈,我们就不难有此发现ღ◈。尽管所有这些争论听起来就像置身动物园般热闹ღ◈,但却也是可贵的ღ◈,因为我们心里都很清楚凯发k8娱乐官网ღ◈,争论过后议员们又会聚在一起吃吃喝喝和好如初ღ◈。
较为复杂的解决争端的机制ღ◈,包括经由双方同意的公断人ღ◈、调解人或仲裁员的介入ღ◈。用上文爱斯基摩人的例子来说ღ◈,公断人(umpire)仅仅是调节粗俗歌曲的对唱过程ღ◈,比方说确保每一方都有机会唱出自己想唱的那部分ღ◈。调解人(mediator)会积极地进行干涉ღ◈,以寻求一个折中方案ღ◈,或者一致认可的解决方式ღ◈。仲裁员(adjudication)则是在各方同意的前提下裁决纠纷的人ღ◈,所作仲裁接近于法庭判决ღ◈。但是ღ◈,法庭判决作为其中的一个环节ღ◈,在以下四个方面不同于这几种机制ღ◈。
第一凯发k8娱乐官网ღ◈,即使没有得到各方的一致许可ღ◈,法庭也有权干涉并决定该做什么ღ◈。因此ღ◈,法庭只能存在于承认权力有等级之分的社会中ღ◈,而无法存在于完全平等的社会中ღ◈,因为在这样的社会ღ◈,任何人对于家庭以外的其他任何人都不具有控制权ღ◈。第二ღ◈,法庭决定对错和需要采取的措施ღ◈,而不仅仅是提供建议ღ◈、进行劝告或者说服ღ◈。只要公众自愿认可法律的权威性ღ◈,就没有任何问题ღ◈,但是如果有人不愿屈从于法律的权威ღ◈,整个司法体系就会受到威胁ღ◈。因此ღ◈,法庭仅存在于具有强烈服从意志的社会中ღ◈,在现代社会中ღ◈,这也就意味着其权威性以武力为支撑ღ◈。一方面ღ◈,人们必须普遍接受当纠纷无法用其他方式解决时ღ◈,诉诸法庭是正确的解决途径ღ◈;另一方面ღ◈,藐视法律权威的人ღ◈,则会被强迫就范ღ◈。第三ღ◈,法庭被看做置身纠纷之外ღ◈,根据判决之前就已存在且在判决之后也将继续存在的标准ღ◈,客观公正地对纠纷做出裁决ღ◈。法庭宣布原告有理ღ◈,并不是因为法官碰巧是原告的朋友ღ◈,或者法官从其自身角度出发认为这是最佳解决方案ღ◈,而是因为无论到什么时候原告都确实有理ღ◈。这种客观性ღ◈,可以确保人们服从法庭的判决ღ◈;因为正确ღ◈,所以服从ღ◈。早期的法庭ღ◈,通过将决定权交给无所不知的上帝ღ◈,来解决客观性的问题——上帝被认为掌握了所有的事实ღ◈,自然也就知晓犯罪嫌疑人是真的有罪还是清白的——法庭通过让被告经受磨难一类的方式来揭示真相新报跑狗ღ◈。被告也许要在牧师的祷念下手捧一块炽热的物体走上几步ღ◈,如果他手上的伤口可以痊愈ღ◈,就表示上帝宣告他无罪ღ◈。民事案件除了采用相同的方法外ღ◈,还有流于形式的争论ღ◈,在这种争论中ღ◈,上帝会介入争论ღ◈,使正义的一方获胜ღ◈。到了较为现代的时期ღ◈,人们认为必须理性地对案件做出裁决ღ◈,并且必须有强有力的理由来支撑判决的结果ღ◈,这些理由将可以适用于此后所有类似的案件ღ◈,由此体现出法庭的客观性ღ◈。第四ღ◈,法庭是由专业人士操控的ღ◈,尽管在某些方面可能会与非专业人士(如陪审团)联系在一起ღ◈。
如果法庭想要成为便于人们辨识的机构ღ◈,不同于生日宴会或辩论俱乐部ღ◈,就必须遵循固定的程序ღ◈;正是这些程序ღ◈,将法庭与一群施用私刑的暴民区别开来ღ◈。也正是因为法律程序在本质上与其他对纠纷做出的反应不同ღ◈,法律才被视为社会生活中一个特殊而独立的部分ღ◈。如今ღ◈,在法律实践中ღ◈,这些极为复杂的法律程序仍然至关重要ღ◈;而在早先时期ღ◈,这也是专业人士执行的法律的全部ღ◈。因为早期法庭吸纳了社会中存在的一切行为准则ღ◈、对错标准和权利划分ღ◈,所以当矛盾出现时ღ◈,法庭只需找出对应的行为规范ღ◈,通过建立和遵从固有的程序ღ◈,就可干净利落地解决纠纷ღ◈。
处于这样发展阶段的法律ღ◈,仅仅是补救性的ღ◈。它并没有确立社会行为规范ღ◈,而仅仅是在由于忽视了行为准则而出现问题时法律知识ღ◈,提供补救的方法ღ◈。法律这方面的特点一直延续至今ღ◈,现在我们仍可将法律中的很大一部分法规视为补救性的ღ◈。这里我们仍以杀人为例ღ◈。我们早就知道不应该杀人ღ◈,但你要是以为是法律使人们认清了这一点ღ◈,那你可就大错特错了新报跑狗ღ◈。法律并没有教导人们不要杀人ღ◈,相反ღ◈,它详细地规定了如果有人犯了谋杀罪会受到怎样的处置ღ◈。同样新报跑狗ღ◈,法律也并未教导人们开车要靠左走ღ◈;这条法规是英国的传统所致ღ◈。然而法律却长篇累牍地规定了ღ◈,如果在右侧行驶并发生交通事故ღ◈,将会面临怎样的责罚ღ◈。我们可以说ღ◈,法律这种只关注程序的补救性特征ღ◈,仅仅能够强化独立存在于法律之外ღ◈,基于习俗ღ◈、传统新报跑狗ღ◈、道德和宗教信仰而形成的行为规范ღ◈。为了达到这样的目的ღ◈,法律制定了一系列对过失和违法行为的合理回应ღ◈。例如ღ◈,犯谋杀罪的嫌疑人将被逮捕ღ◈,押解到治安法庭ღ◈,然后移交刑事法庭接受审讯ღ◈,审讯由陪审团根据刑事证据规则实施ღ◈,如果嫌疑人被判终身监禁ღ◈,则给予其上诉的权利等等ღ◈。
与仅仅是强化现存的行为准则相比ღ◈,提炼和完善这些准则ღ◈,则是向前迈出了一小步ღ◈。不再是像先前那样由法庭简单地宣布对杀人犯的处罚结果新报跑狗ღ◈,与杀人犯打交道的专业人士ღ◈,也开始就何种行为算作谋杀形成自己的观点新报跑狗ღ◈。他们开始消除习俗中或者传统的或者道德的概念和准则里模糊的措辞ღ◈,并逐渐形成自己对谋杀的定义ღ◈。在习惯法体系中ღ◈,这始于陪审团审判开始取代上帝无可指摘的审判ღ◈,而陪审团显然是会犯错误的ღ◈。在这种情况下ღ◈,专业人士很是担心整个司法审判会交给外行人来全权处理ღ◈,像决定被告究竟做了什么ღ◈、能否算作谋杀等等事宜ღ◈。因此ღ◈,他们开始接管司法审判工作ღ◈,至少是部分地参与进去ღ◈。于是ღ◈,何种行为算作谋杀ღ◈,也就变成一个由专业人士解决的问题ღ◈,我们称其为法律问题ღ◈。
这一变化使法律具有了一个新的特点ღ◈,即开始关注社会秩序的本质ღ◈,而不仅仅是纠纷的解决过程ღ◈。表面上看ღ◈,律师只是将偷盗ღ◈、抢劫等存在于公众普遍意识中的概念更加精确化ღ◈,但事实上ღ◈,他们明确了正确行为和错误行为的标准ღ◈,因为就法庭审理过程而言ღ◈,真正重要的是律师口中讲出的什么是偷盗或抢劫ღ◈。由此也就产生了在准确程度和范围上不同于非专业概念的所谓的法律概念ღ◈。
“谋杀”就是这样一个典型的法律概念ღ◈。人们平日脑子里的“谋杀”概念是比较模糊的ღ◈,主要认为故意的有预谋的杀人就是谋杀ღ◈。但像这样的谋杀者ღ◈,只有在侦探故事里才会出现ღ◈,或是在我们的想象中在夜深人静时分或者伸手不见五指的夜里突然从树林中冒出来ღ◈。法律上对“谋杀”的定义是相当宽泛的ღ◈。当有人实施谋杀时ღ◈,在一旁冷眼旁观也被视为谋杀ღ◈。本无意杀人结果却严重伤害了他人ღ◈,同样算是谋杀ღ◈。法律在“有预谋”这一点上ღ◈,也没有做任何规定ღ◈。许多在法律上算作谋杀的杀人案件ღ◈,都是由家庭环境中突发的争吵和愤怒引起的ღ◈,完全不存在任何事前的预谋ღ◈。有些这类杀人案件的发生ღ◈,的确是非常偶然的ღ◈。尽管关于这个问题目前还存在很大争议ღ◈,但是旧有的法律甚至将在更为偶然的情况下(例如当被告连伤害他人的打算都没有)发生的杀人案件也都算作谋杀ღ◈。法律曾一度规定ღ◈,如果在抢劫ღ◈、强奸和非法堕胎过程中发生意外死亡ღ◈,则自动被列为谋杀ღ◈。就在不久以前ღ◈,法律对于那些冒险从事非法活动的人仍然非常严苛ღ◈;即使这些人根本没有打算伤害任何人ღ◈,他们也可能会被指控为谋杀ღ◈。所以ღ◈,律师眼中的“谋杀”和外行眼中的“谋杀”ღ◈,尽管也有重叠的地方ღ◈,但却是完全不同的两个概念ღ◈。
法律概念以及律师头脑中明晰的是非对错和谁有权做什么的观念的产生过程ღ◈,将法律标准与其他标准区别开来ღ◈;我们可以把所有其他标准合起来统称为流行的道德标准ღ◈。是非对错及谁有权做什么的问题涉及社会秩序ღ◈,具有这方面性质的法律被称为实体法(与程序法相对)ღ◈。当法庭里的专家和律师想要为自己的决定进行辩护时ღ◈,他们会参照大量由他们自己发展衍生出来并被看做与流行的道德标准截然不同的观点凯发在线ღ◈,凯发k8娱乐官网ღ◈,ღ◈。这就是律师口中所指的法律ღ◈。这些观点的重要性ღ◈,主要不取决于被社会普遍接受ღ◈,而是取决于被专家接受ღ◈。
我们经常把法律看做一系列规定新报跑狗ღ◈,就像校规一样ღ◈,告诉所有公民应该有怎样的举止行为ღ◈,如果我们不这么做ღ◈,会有怎样的后果ღ◈。但是律师并不这么看ღ◈。对他们来说ღ◈,法律的功能在于告诉他们在确定人们的权利ღ◈、责任和义务时应该怎么做ღ◈。在律师眼中ღ◈,构成法律的大量通则凯发k8娱乐官网ღ◈、更为详细的具体规定以及例外情况ღ◈、专业术语的定义和彼此间的区别ღ◈、法律实践和法律概念ღ◈,都是为了给他们提供分析问题ღ◈、理智地为法庭将要执行的决定做出辩护的途径法律专业ღ◈,ღ◈。法律是为律师而存在的ღ◈。
作为法律衍生地的法庭ღ◈,像其他社会机构一样ღ◈,极大地受到传统ღ◈、受到过去做了些什么ღ◈、受到一直以来问题都是如何解决的这类因素的影响ღ◈。所以宣称法律客观性的一种屡试不爽的方法ღ◈,就是指明决定是根据过去的惯例做出的ღ◈。另外一种选择ღ◈,则是简单地说明当前的决定本身是合理的凯发k8娱乐官网ღ◈。在这样一个结合了传统程序(我们如何做事情)和传统的或者说本质合理的裁决惯例(应该如何分析并正确解决纠纷)的法律世界中的辩护行为ღ◈,人为地产生了众多法律范畴ღ◈,纠纷和争论都可纳入这些范畴凯发k8娱乐官网ღ◈,从而得到权威的裁决ღ◈。
